6. 인도·철거·수거단행 가처분
가. 총설
(1) 부동산의 인도청구권을 보전하기 위하여 또는 다툼이 있는 부동산의 권리관계에 대하여
임시의 지위를 정하기 위하여 부동산의 점유를 채권자에게 이전할 것을 명하는 만족적 가처분이다. 판례는 건물명도청구권의 보전을 위하여
집행관보관·채권자사용형의 가처분을 하는 것이 권리보전의 범위를 일탈하는 것으로 볼 수 없다고 하였다{대판(전) 1964.7.16 64다69}.
철거 또는 수거단행가처분은 그 이행을 명하는 의무의 성질이 대체적 작위채무로서 그 집행방법은
민법 389조 2항 후단, 민사집행법 260조에 의하여야 한다.
(2) 실무상 인도단행가처분은 본안소송의 제기 없이 가처분만을 신청하기도 하나 본안소송의
제기와 동시에 가처분을 신청하는 경우도 상당수에 이른다. 그러나 인도단행가처분이 집행되면 가처분채권자는 사실상 본안소송에 의하여 실현하려는
목적을 달성하는 반면, 가처분채무자는 본안소송에서 다투어 볼 기회조차 없이 부동산에 대한 현재의 이용상태를 박탈당하여 생활이나 영업에 막대한
지장을 받을 위험이 있으므로 실무상 이를 인용하는 예는 그리 많지 않고, 일단 강제집행이 마쳐진 건물에 채무자가 침입하여 점유를 하거나 불법적인
점유침탈이 이루어진 직후와 같은 경우에 예외적으로 허용되고 인도청구권의 실현은 본안판결에 기한 강제집행에 의하는 것이 원칙이다.
또한 건물철거단행가처분이 집행되면 원상회복이 불가능하게 되는 점 때문에 실무상 이를 인용하는
예가 많지 않다.
나. 심리
(1) 피보전권리와 보전의 필요성에 대한 심사
단행가처분이므로 이러한 종류의 가처분을 인용하기 위해서는 피보전권리는 물론 보전의 필요성에
대한 고도의 소명이 있어 채무자의 항변이 인정되지 않는 무조건의 명도청구권의 존재가 명백하여 단행가처분의 집행으로 인하여 채무자의 정당한 권리가
침해될 가능성을 상정하기 어렵고, 본안판결을 기다려 이에 기한 명도집행을 하도록 할 경우 채권자에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 위험이 있거나
채권자에게 가혹한 부담을 지우는 결과에 이르게 된다는 사정이 존재하여야 한다.
피보전권리나 보전의 필요성의 쌍방 또는 일방의 존재가 인정되지 않거나 채무자 주장의 반대사실이
적극적으로 소명되는 때에는 보증을 세우게 할 것 없이 신청을 기각하여야 할 것이다.
명도단행가처분의 보전의 필요성이 인정되는 예로는 명도집행 후 재침입한 경우 외에 한 두 세대의
명도거부로 말미암아 재건축사업이 지연되는 경우, 명도를 둘러싼 분쟁 중에 합의가 이루어져 합의금이 지급된 후에도 명도를 거부하고 있는 경우,
채권자가 장래의 건물이용계획을 세워 두고 채무자에게 한시적으로 건물의 사용을 허락하였는데 채무자가 당초의 건물 이용계획에 따른 명도요구에
불응하는 경우 등을 들 수 있으나, 동시이행의 항변 또는 유치권항변의 존부가 다투어지는 등 무조건적인 명도의무의 존부에 의심이 있는 경우에는
명도단행가처분을 발령하는 데 극히 신중하여야 한다.
토지소유권이나 주위토지통행권에 대한 방해금지가처분에서 이미 설치된 담장의 철거나 시설물의
수거를 통하여 신청의 목적을 종국적으로 달성할 수 있음에도 단순히 방해금지라는 부작위의무의 이행을 명하는 가
처분을 구하는 경우가 있으나, 이러한 가처분이 발령되더라도 철거를 위한 간접강제나 대체집행은
허용되지 않으므로 주의하여야 한다.
(2) 심리방법
기일을 열어 심리하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 때를 제외하고는 원칙적으로
변론기일이나 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 한다(민집 304조).
철거 또는 수거단행가처분을 명할 경우에는 신청취지에 누락되어 있지 않는 한 미리 대체집행을
위한 수권결정을 하는 것이 실무이다. 수권결정을 함에 있어서는 결정 전에 채무자를 심문하도록 되어 있으나(민집 262조), 철거 또는
수거단행가처분의 심리과정에서 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열고 있으므로 문제될 것은 없다.
명도단행가처분 등의 심리가 장기화되면 보전의 필요성에 대한 판단이 어려워지고 단행가처분을
인정하는 취지에도 부합하지 아니하므로 신속히 심리하는 것이 바람직하다.
(3) 보증액
보증액을 정할 경우에도 이 가처분에 의하여 채무자에게 주는 손해가 많다는 점을 감안하여 적정한
금액으로 정하여야 할 것이다. 건물명도(또는 퇴거)단행가처분은 채무자의 생활이나 영업을 위협하는 바가 크므로 보증액을 정함에 있어서는 채무자가
건물로부터 퇴거당함으로 인하여 입는 손해(예컨대, 다른 건물에 거주하기 위하여 필요한 비용, 상인의 경우는 그 건물에서 퇴거당함으로 인하여 입는
영업상의 손해)를 표준으로 보증액을 정하여야 할 것이고 건물의 가액을 표준으로 할 것은 아니다. 방해물의 철거단행가처분에 있어서는 방해물건의
가액 및 채무자의 계쟁 토지에 대한 권리의 가액을 표준으로 하여 보증액을 정할 것이다.
다. 주문
인도·철거·수거단행 가처분(주문례)
라. 집행
(1) 개요
직접 명도·인도를 명하는 가처분은 부동산의 명도·인도청구권의 강제집행방법에 의한다. 철거를
명하는 가처분에 대체집행의 수권이 포함되어 있으면 따로 수권을 받을 필요가 없으나 대체집행의 수권이 없으면 대체집행의 신청을 하여 집행한다.
집행관 보관·채권자 사용형은 일반 점유이전금지가처분의 방법에 의하지만 채무자의 점유를 현실로
해제하고 인도받아야 하므로 인도청구권의 강제집행방법과 같이 집행한다.
(2) 가처분의 집행과 본안소송의 관계
단행가처분의 집행에 의하여 피보전권리가 실현된 것과 마찬가지의 상태가 사실상 달성되었다
하더라도 그것은 어디까지나 임시적인 것에 지나지 않고, 가처분이 집행됨으로써 그 목적물이 채권자에게 인도되었다 하더라도 본안소송에서는 그와 같은
잠정적인 상태를 고려함이 없이 그
목적물의 점유는 채무자에게 있는 것으로 보고 재판하여야 한다(대판 1996.12.23.
95다25770).
(3) 가처분의 집행정지 등
건물명도, 토지인도, 건물철거 등 이행소송을 본안으로 하는 단행가처분에 대하여 이의신청 또는
상소가 있는 경우에, 이의신청 또는 상소의 이유로 주장한 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있으며, 그 집행에
의하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정에 대한 소명이 있는 때에는, 법원은 당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담보를
제공하게 하지 아니하고 가처분의 집행을 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 집행한 처분을 취소하도록 명할 수 있다(민집 309조).
민사집행법 288조 1항 또는 307조에 따른 가처분취소신청의 경우에도 마찬가지이다(민집 310조).
그 외 일반적인 집행취소사유가 있을 경우 그 집행취소가 가능함은 물론이다.
(4) 가처분의 취소와 원상회복
단행가처분의 집행이 완료된 뒤라고 하더라도 가처분집행에 의하여 인도된 물건의 반환이 가능한
경우가 있고 위법한 가처분결정에 기한 부당한 결과는 간이하고도 신속하게 원상으로 복귀시킬 필요가 있기 때문에 이 가처분에 있어서도
가처분취소재판을 할 수 있음은 물론, 가처분을 취소하는 재판에서 채무자의 신청에 따라 채권자에 대하여 가처분에 기초하여 인도 받은 물건의 반환을
명하는 원상회복재판을 할 수 있다(민집 308조).
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